De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis (C/10/483831 /KG ZA 15-961: d.d. 22 september 2015 in een door mij namens een aannemer aangespannen zaak een aantal belangrijke zaken beslist.
Achtergrond was in een zaak met een historie van geschillen tussen de aannemer en de opdrachtgever, dat de laatste vond dat de aannemer zijn werk niet goed had gedaan en weigerde de laatste termijn van 5%, die hij onder een notaris van eigen keuze had gestort, vrij te doen geven aan de aannemer, die meende dat er vooraf voldoende zekerheid was verschaft, zodat zij de laatste 5% wenste te ontvangen.
De voorzieningenrechter bepaalde, dat het model Woningborgovereenkomst Eengezinshuizen model 2014 op het punt van artikel 12 van de overeenkomst in strijd is met artikel 7:768 BW, omdat artikel 12 van de overeenkomst dwingend een notaris voorschrijft, terwijl de keuze daarvoor gezien artikel 7:768 BW volgens de voorzieningenrechter aan de opdrachtgever is. Voorts was artikel 13 van deze voorwaarden in strijd met het voornoemde artikel, omdat er iets anders is bepaald over het moment van uitwinning.
De voorzieningenrechter overwoog:
‘ 4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt in de artikelen 12 en 13 van de algemene voorwaarden ten aanzien van [opdrachtgever] ten nadele afgeweken van voornoemd artikel, reeds nu op grond van de algemene voorwaarden [opdrachtgever] geen vrije keus heeft ten aanzien van de notaris alwaar hij het depot stort. In artikel 7:768 BW wordt immers gesproken over “een notaris”, hetgeen een vrije keus voor de opdrachtgever impliceert. Op grond van de algemene voorwaarden bestaat geen vrije keus en bovendien heeft de aannemer bezwaar tegen de door [opdachtgever]. voor storting van het depot gekozen notaris. Daarnaast is in artikel 12, in afwijking van de wet, bepaald in welk (enkel) geval de verkrijger het depot kan uitwinnen en is in artikel 13 bepaald tot welk moment de gestelde zekerheid voortduurt, hetgeen niet in artikel 7:768 BW is opgenomen.’
Deze overweging baatte de betalingsonwillige opdrachtgever echter niet. De opdrachtgever wilde de laatste 5% die hij bij de notaris had gestort niet vrijgeven aan de aannemer en weigerde feitelijk -na hiertoe te zijn gesommeerd – de notaris daarvoor opdracht te geven. Dit ondanks het feit dat door de aannemer voorafgaande de oplevering een zogenaamde Woningborg garantie was afgegeven. Artikel 7:768 lid 3 BW bepaalt namelijk dat de notaris het depot moet laten vrijvallen, als de aannemer voldoende zekerheid verschaft. De notaris en -met deze – de opdrachtgever, stelden zich echter op het standpunt dat de Woningborg garantie geen bankgarantie was en bovendien onvoldoende zekerheid was in de zin van artikel 7:768 BW.
Artikel 7:768 lid 3 BW luidt:
‘De notaris brengt het bedrag voorts in de macht van de aannemer voor zover de opdrachtgever daarin toestemt, de aannemer vervangende zekerheid stelt of bij een uitspraak die partijen bindt, is beslist dat een depot niet of niet langer gerechtvaardigd is.’
Volgens de notaris was Woningborg geen te goede naam en faam bekende financiële instelling in Nederland. Opmerkelijk was echter dat dezelfde notaris in twee andere gevallen de Woningborg garantie wel als depotnotaris had geaccepteerd.Bovendien had de aannemer de opdrachtgever er van te voren op gewezen dat Woningborg als verzekeringsmaatschappij een AFM vergunning had en wel degelijk een financiële instelling in Nederland van bovendien goede faam en naam was, welk argument de opdrachtgever echter niet wenste te accepteren.
De voorzieningenrechter maakte bij kort gedingvonnis van 22 september 2015 korte metten met dit verweer van de opdrachtgever:
‘4.8. [Opdrachtgever] heeft betwist dat het voornoemde heeft te gelden als vervangende zekerheid, nu het geen bankgarantie betreft. Dit verweer wordt evenwel niet gevolgd nu het miskent dat ingevolge artikel 7:768 lid 3 BW iedere door de aannemer gestelde vervangende zekerheid de notaris rechtigt tot het in de macht van de aannemer brengen van het depotbedrag. Getoetst moet derhalve (slechts) worden of de doorlopende woningborggarantie kwalificeert als vervangende zekerheid. Dit is in casu het geval. Het is namelijk niet gebleken dat in concreto een bankgarantie, welke door [opdrachtgever] wordt beschouwd als voldoende zekerheid, meer zekerheid biedt dan de door Woningborg gestelde zekerheid. De enkele opsomming door [opdrachtgever] van de theoretische verschillen tussen borgtocht en bankgarantie maakt dit niet anders.’
Kortom, de conclusie is dat artikel 12 en 13 van de Woningborgovereenkomst in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen maar dat een Woningborg garantie desondanks kwalificeert als voldoende zekerheid, waardoor de notaris en de opdrachtgever de laatste 5% die in depot zijn gestort door de opdrachtgever, aan de aannemer moeten vrijgeven.
