WONINGBORG GARANTIE IN STRIJD MET DE WET
De opdrachtgever die een huis laat bouwen betaalt meestal volgens een van tevoren overeengekomen schema de aannemer. Een percentage voor de aanvang van de werkzaamheden, een percentage bij het gereedkomen van de fundering, verdiepingsvloer, wind- en waterdicht raken van de woning etc. etc.. Maar de wet beschermt de particuliere opdrachtgever met artikel 7:768 BW tegen een aannemer die na de oplevering de bij de oplevering genoteerde gebreken (de zogenaamde opleveringsgebreken op het proces-verbaal van oplevering) niet herstelt. Dit artikel luidt namelijk:
- De opdrachtgever kan, zonder beroep te doen op artikel 262 van Boek 6 en onder behoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris.
- De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, tenzij de opdrachtgever van de in artikel 262 van Boek 6 toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. In dat geval deelt de opdrachtgever aan de notaris mee tot welk bedrag het depot moet worden gehandhaafd.
- De notaris brengt het bedrag voorts in de macht van de aannemer voor zover de opdrachtgever daarin toestemt, de aannemer vervangende zekerheid stelt of bij een uitspraak die partijen bindt, is beslist dat een depot niet of niet langer gerechtvaardigd is.
- Indien de opdrachtgever aan de aannemer schadevergoeding verschuldigd is wegens de in lid 1 bedoelde depotstorting of de door de aannemer gestelde vervangende zekerheid, wordt deze gesteld op de wettelijke rente bedoeld in artikel 119 van Boek 6. Gedurende de drie maanden bedoeld in lid 2, is zij niet verschuldigd, zelfs niet indien geen gebreken worden geconstateerd.
Aannemers die aangesloten zijn bij Woningborg vragen echter de opdrachtgever wel de laatste 5% aan hen uit te betalen. De reden daarvoor is dat zij een zogenaamde Woningborg garantie verstrekken. Woningborg is een verzekeringsmaatschappij die voor de bij haar aangesloten leden garandeert dat terechte klachten uiteindelijk door of namens Woningborg worden opgelost, ook als de deelnemende aannemer failliet zou zijn gegaan.
Ik stond een aannemer bij in een zaak tegen een opdrachtgever, die een aantal opleveringspunten hersteld wilde zien, maar die, ondanks het feit dat er een Woningborg garantie verstrekt was, de laatste 5% van de aanneemsom niet wilde uit betalen.
Achtergrond was in een zaak met een historie van geschillen tussen de aannemer en de opdrachtgever, dat de laatste vond dat de aannemer zijn werk niet goed had gedaan en weigerde de laatste termijn van 5%, die hij onder een notaris van eigen keuze had gestort, vrij te doen geven aan de aannemer, die meende dat er vooraf voldoende zekerheid was verschaft, zodat zij de laatste 5% wenste te ontvangen.
Daarop spande ik namens de aannemer tegen de opdrachtgever een zaak aan, die leidde tot een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (C/10/483831 /KG ZA 15-961: d.d. 22 september 2015.
De voorzieningenrechter bepaalde allereerst, dat het model Woningborgovereenkomst Eengezinshuizen model 2014 op het punt van artikel 12 van de overeenkomst in strijd was met artikel 7:768 BW, omdat artikel 12 van de overeenkomst dwingend een notaris voorschrijft, terwijl de keuze daarvoor gezien artikel 7:768 BW volgens de voorzieningenrechter aan de opdrachtgever is. Voorts was artikel 13 van deze Woningborgvoorwaarden in strijd met het voornoemde artikel, omdat er iets anders is bepaald over het moment van uitwinning.
De voorzieningenrechter overwoog:
‘ 4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt in de artikelen 12 en 13 van de algemene voorwaarden ten aanzien van [opdrachtgever] ten nadele afgeweken van voornoemd artikel, reeds nu op grond van de algemene voorwaarden [opdrachtgever] geen vrije keus heeft ten aanzien van de notaris alwaar hij het depot stort. In artikel 7:768 BW wordt immers gesproken over “een notaris”, hetgeen een vrije keus voor de opdrachtgever impliceert. Op grond van de algemene voorwaarden bestaat geen vrije keus en bovendien heeft de aannemer bezwaar tegen de door [opdachtgever]. Voor storting van het depot gekozen notaris. Daarnaast is in artikel 12, in afwijking van de wet, bepaald in welk (enkel) geval de verkrijger het depot kan uitwinnen en is in artikel 13 bepaald tot welk moment de gestelde zekerheid voortduurt, hetgeen niet in artikel 7:768 BW is opgenomen.’
Het leek er derhalve op dat mijn cliënt de aannemer aan het kortste eind zou trekken. Gelukkig voor mijn cliënt was dat niet zo.
ER WAS ECHTER TOCH VOLDOENDE ZEKERHEID: LAASTSE 5% VERSCHULDIGD
Deze overweging baatte de betalingsonwillige opdrachtgever echter niet. De opdrachtgever wilde de laatste 5% die hij bij de notaris had gestort niet vrijgeven aan de aannemer en weigerde feitelijk -na hiertoe te zijn gesommeerd – de notaris daarvoor opdracht te geven. Dit ondanks het feit dat door de aannemer voorafgaande de oplevering een zogenaamde Woningborg garantie was afgegeven. Artikel 7:768 lid 3 BW bepaalt namelijk dat de notaris het depot moet laten vrijvallen, als de aannemer voldoende zekerheid verschaft. De notaris en -met deze – de opdrachtgever, stelden zich echter op het standpunt dat de Woningborg garantie geen bankgarantie was en bovendien onvoldoende zekerheid was in de zin van artikel 7:768 BW.
De opdrachtgever had dus een eigen notaris aangesteld en daar de 5% onder gestort. Dat zou normaal geen probleem hoeven zijn, maar volgens de notaris van de opdrachtgever was Woningborg ‘geen te goede naam en faam bekende financiële instelling in Nederland’.
Opmerkelijk was echter dat dezelfde notaris in twee andere gevallen de Woningborg garantie wèl als voldoende zekerheid had geaccepteerd en tot uitbetaling aan de aannemer was overgegaan.
Bovendien had de aannemer de opdrachtgever er van te voren op gewezen dat Woningborg als verzekeringsmaatschappij een zogenaamde AFM vergunning had en wel degelijk een financiële instelling in Nederland van bovendien goede faam en naam was, welk argument de (notaris van de) opdrachtgever echter niet wenste te accepteren.
De voorzieningenrechter maakte bij kort gedingvonnis van 22 september 2015 korte metten met dit verweer van de opdrachtgever door als volgt te oordelen:
‘4.8. [Opdrachtgever] heeft betwist dat het voornoemde heeft te gelden als vervangende zekerheid, nu het geen bankgarantie betreft. Dit verweer wordt evenwel niet gevolgd nu het miskent dat ingevolge artikel 7:768 lid 3 BW iedere door de aannemer gestelde vervangende zekerheid de notaris rechtigt tot het in de macht van de aannemer brengen van het depotbedrag. Getoetst moet derhalve (slechts) worden of de doorlopende woningborggarantie kwalificeert als vervangende zekerheid. Dit is in casu het geval. Het is namelijk niet gebleken dat in concreto een bankgarantie, welke door [opdrachtgever] wordt beschouwd als voldoende zekerheid, meer zekerheid biedt dan de door Woningborg gestelde zekerheid. De enkele opsomming door [opdrachtgever] van de theoretische verschillen tussen borgtocht en bankgarantie maakt dit niet anders.’
CONCLUSIE: WONINGBORG GARANTIE VOLDOET TÓCH!
Kortom, de conclusie is dat artikel 12 en 13 van de Woningborg-overeenkomst 2014 weliswaar in strijd waren met dwingende wetsbepalingen van artikel 7:768 BW, maar dat een Woningborg garantie desondanks kwalificeerde als ‘voldoende zekerheid’, waardoor de notaris en de opdrachtgever de laatste 5% die in depot waren gestort door de opdrachtgever, aan de aannemer moesten vrijgeven.